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OLG München zum kostenlosen „Eignungscheck“ in einer Augenklinik

Mit Urteil vom 09.11.2017 hat das OLG München (29 U 4850/16) einer Augenklinik das Werben mit einem kostenfreien Eignungscheck untersagt, wenn hierbei der Eindruck erweckt wird, dass eine Durchführung von Ärzten erfolgt.

Die Augenklinik warb im Internet damit, dass sie bei Interessenten einen kostenfreien Eignungscheck zum Thema refraktive Chirurgie und Korrektur der Fehlsichtigkeit mittels Lasik und Linsenbehandlung durchführt. In unmittelbarer räumlicher Nähe zu dieser Werbung befand sich ferner der Hinweis auf das kompetente Ärzteteam, das auf 20 Jahre Erfahrung zurückblickt. Wiederum an einer anderen Stelle fanden die kostenlosen Eignungschecks in einem anderen Zusammenhang erneut Erwähnung. Dies erfolgte dort allerdings mit dem Hinweis „durchgeführt von speziell geschulten Patientenberatern“.

Die Klägerin, eine Wettbewerbszentrale, sieht in der streitgegenständlichen Werbung einen Verstoß gegen das Zuwendungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG), da hierdurch der Eindruck entstehe, dass in dem kostenlosen Eignungscheck auch Ärzte eingebunden wären. Der insoweit auf Unterlassung gerichteten Klage vor dem Landgericht München (37 O 7083/16) wurde vollumfänglich stattgegeben. Hierzu führt das Gericht aus, dass ein Verstoß gegen das Zuwendungsverbot vorliege, da es sich insgesamt um eine nach § 7 HWG unzulässige Werbegabe handele.

Die von der Augenklinik gegen das vorstehende Urteil erhobene Berufung hatte teilweise Erfolg und führte zu einer teilweisen Abänderung des erstinstanzlichen Tenors. Das OLG erachtet die Werbung mit kostenfreien Eignungschecks jedenfalls dann als unzulässige Werbung im Sinne des HWG, wenn der Eindruck erweckt werde, dass der Check von Ärzten durchgeführt werde. Etwas anderes gelte allerdings für den Fall, dass eine Durchführung der Eignungschecks durch sogenannten Patientenberater stattfinde. Dies stelle keine unzulässige Werbung im Sinne des HWG dar.

Generell, so das OLG München, sei der Anwendungsbereich des HWG eröffnet, da es sich bei Augenlaseroperationen um Behandlungen zur Beseitigung einer Krankheit, nämlich der Fehlsichtigkeit, gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG handele. Ferner handele es sich bei den kostenlos durchgeführten Eignungschecks grundsätzlich um eine unzulässige Werbegabe im Sinne des § 7 Abs. 1 HWG, da aus der Sicht des Verbrauchers eine nicht berechnete geldwerte Vergünstigung gewährt werde, die im Zusammenhang mit der Werbung für ein bestimmtes Heilmittel stehe. Das Gericht differenziert weiter zwischen ärztlichen und nichtärztlichen Leistungen. Sofern die Werbung der Augenklinik dahingehend zu verstehen sei, dass der Eignungscheck nicht durch Ärzte sondern durch nichtärztliches Personal durchgeführt werde, handele es sich um eine handelsübliche Nebenleistung im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG. Durch die Information „durchgeführt von speziell geschulten Patientenberatern“ habe die Klinik für den Verkehr kenntlich gemacht, dass der Eignungscheck nicht durch Ärzte durchgeführt werde. Das Gericht führt weiter aus, dass der Verkehr seit Jahren daran gewöhnt sei, dass von zahlreichen Optikern kostenlose Augenmessungen als „Service“ angeboten und durchgeführt werden. Aufgrund der Handelsüblichkeit der kostenlosen Leistung der Augenmessung durch Nichtärzte empfänden die Kunden die kostenlose Leistung als Selbstverständlichkeit. Auch sei die Kostenlosigkeit des Eignungschecks nicht besonders herausgestellt worden, so dass der Verkehr auch nicht aufgrund einer besonderen Hervorhebung davon ausgehe, es handele sich um eine besondere Leistung der Klinik. Eine Differenzierung zwischen Augenlaserzentren und Brillen- und Kontaktlinsenanbietern sei hier nicht veranlasst.

Hingegen handele es sich bei der Werbung, bei der der Eindruck erweckt werde, dass der Eignungscheck durch Ärzte durchgeführt werde, um eine unzulässige Werbegabe im Sinne des § 7 Abs. 1 HWG. Es handele sich hierbei nicht um eine handelsübliche Nebenleistung. Indem die Klinik in einem der Werbetexte nicht mitgeteilt habe, von wem die konkrete Leistung durchführt wird und aufgrund der in unmittelbarer räumlicher Nähe zu dem Angebot der Eignungschecks stehenden Erwähnung des kompetenten Ärzteteams, entstehe der Eindruck, dass die Leistungen ausschließlich durch Ärzte erbracht werden.
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RA Jens-Peter Jahn
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